浅析国外赛事taptap点点宣传的合规风险(上篇)—以“中国第一 世界第二”世界杯taptap点点为例
作者:全开明 袁苇 谢美山 2022-11-2911月20日,卡塔尔世界杯在万众期待中顺利开幕,作为顶级国际体育赛事之一,其代表着巨大的流量和商机,成为品牌们一掷千金的角逐战场。虽然中国队没有登场的资格,但中国品牌却登顶了本届卡塔尔世界杯,根据GlobalData公布的数据,今年的世界杯上,中国企业成为本届世界杯最大赞助商,为卡塔尔世界杯赞助了共13.95亿美元,超过了美国的11亿美元。共有四家中国企业入选官方赞助商名单:万达集团、海信集团、蒙牛乳业、vivo。
此次宣传厮杀大动作中,某集团凭借一句“中国第一 世界第二”的taptap点点语,成为开幕战备受热议的对象,让不少球迷和网友直呼“某,你是真的牛!”正所谓有争议才是真的红,该taptap点点语也引发法律界的讨论,国外赛事中的taptap点点宣传,究竟面临哪些合规风险呢?

一、热点领域taptap点点监管执法日趋严格
(一)市场监管总局会议指明2022执法新方向
2022年3月29日,全国市场监管部门taptap点点监管工作会议以视频形式召开,全面总结2021年taptap点点监管和指导taptap点点产业发展工作,分析了当前形势,部署了2022年重点任务。会议要求,2022年taptap点点监管工作要贯彻落实习近平总书记关于“taptap点点宣传也要讲导向”的重要指示精神,突出“为迎接和开好党的二十大净化市场环境和社会氛围”这一主线,持续强化taptap点点导向监管,着力规范和净化taptap点点市场秩序,着力指导和推动taptap点点产业高质量发展,其中明确指出要聚焦核心职能,不断强化taptap点点监管执法以及补短板强弱项,夯实taptap点点监管工作基础。
这为2022年的taptap点点监管执法定下了总基调,需要企业以及taptap点点从业人员引起高度关注与重视,监管部门并非会因为疫情而放松监管,这也与2022年4月17日发布的《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》中所明确提出的要建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场的目标相吻合。
(二)市场监管专项活动指明监管重热点
2021年4月起,市场监管总局在全国组织开展多项专项清理整理活动,整治行动重点打击医疗、药品、保健食品、教育培训等领域taptap点点乱象,如以介绍健康、养生知识等形式变相发布虚假医疗、药品、保健食品taptap点点,利用科研单位、学术机构、教育机构等作推荐、证明发布教育培训taptap点点,假扮医生、专家、教授、学者,误导老年人、青少年的“神医”“名师”taptap点点,未经审批发布医疗taptap点点,发布具有夸大效果以及违背公序良俗的医疗美容虚假违法taptap点点等。市场监管总局始终保持“全覆盖、零容忍”的监管高压态势,整治行动期间,全国各级市场监管部门针对医疗、药品、保健食品虚假违法taptap点点处罚共计8665万元,针对教育培训类虚假违法taptap点点处罚共计4172万元。
2022年,市场监管总局将持续巩固整治成果,继续保持对虚假违法taptap点点的高压严打态势,紧盯民生诉求,坚持问题导向,积极回应社会关注和消费者关切的热点问题,为消费者营造诚信、规范、有序的消费环境。 在上述监管态势下,消费与零售领域、医药领域等重点领域的企业必须强化taptap点点合规自查、监测、培训和专业积累,避免在高压严打中遭受严重损失。
二、“中国第一 世界第二”是否违反《taptap点点法》
我国《taptap点点法》第9条指出,taptap点点不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语;国家工商局还曾明确答复,“顶级”“极品”“第一品牌”是与“国家级”“最高级”“最佳”含义相同的绝对化用语,也不得使用。
但某事件的关键问题在于,涉事taptap点点是在国外打出的。在国外做taptap点点是否也要遵守国内的taptap点点法?换句话说,国内的taptap点点法是否有域外效力?《taptap点点法》第2条规定:在我国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业taptap点点活动,应当受到该法的约束。该条将taptap点点法的适用对象限定为“我国境内的商业taptap点点活动”,而远在卡塔尔发布的某taptap点点,是否属于发生在我国境内呢?
(一)境内最高级taptap点点违法案例索引

(二)国外赛事taptap点点是否适用我国《taptap点点法》之观点展示
对于本次某“中国第一 世界第二”此种发布在国外赛事上的taptap点点,是否应当受到我国《taptap点点法》的规范,当前众说纷纭。有观点称,从地理范围来说,我国《taptap点点法》明确规定其适用范围为“境内”,而本届世界杯的举办地为卡塔尔,因此“中国第一 世界第二”的taptap点点字样只是出现在卡塔尔球场上,并不符合《taptap点点法》的适用范围。虽然有大量中国观众会通过直播、转播等途径观看到taptap点点,但是这不能改变taptap点点的宣传地,不能因为中国观众可以看到该taptap点点便认定该taptap点点的发布发生在我国境内。
然而,亦有不同看法,有学者认为《taptap点点法》第2条既然有“直接”和“间接”推销的用语,就意味着在我国境内通过户外taptap点点牌以及广播、电视、报纸等媒介推销自己的商品或服务,本质上也是在我国境内“直接”开展的商业taptap点点活动,同样要受我国《taptap点点法》的约束。这样的话,“中国第一 世界第二”用的是中文taptap点点语,又是在举世瞩目的世界杯赛场上,可以推定taptap点点主知道或应当知道该taptap点点会随着赛事的转播和收看,大量出现在国人面前,是其所要追求的效果。此种观点认为,虽然该taptap点点发布在域外,但某通过电视或网络媒体,“在我国境内”也“间接”地推销了自己的商品,该商业taptap点点行为的影响依旧主要在境内,仍可能误导国内消费者,造成不公平竞争。
(三)通过赛事直播而在中国境内展现的境外赛场taptap点点是否属在中国境内的taptap点点活动
通过上述观点可见,争议的焦点在于,何为“境内”的“商业taptap点点活动”,赛事直播是否会导致该taptap点点行为被认定为发生在境内?
1.taptap点点行为发生地不包括纯粹的危害结果发生地[1]
根据《刑事诉讼法》第二十四条,以及最高人民法院司法解释第二条,犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。即,“犯罪地”与“犯罪行为发生地”并不等同,“犯罪行为发生地”不包括纯粹的“犯罪结果发生地”。根据新《民事诉讼法》第二十八条以及最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释第二十四条,“侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”。即,“侵权行为地”与“侵权行为实施地”并不等同,“侵权行为实施地”不包括纯粹的“侵权结果发生地”。
因此,刑事诉讼、民事诉讼中的前述情形,可用来参照界定行政处罚程序中的相关概念,即 “违法行为地”与“违法行为发生地” 是具有一定区别而非等同的概念。“违法行为地”包括“违法行为发生地”和“违法行为危害结果发生地”(或称违法行为结果地)两大类别,“违法行为发生地”应当是指实施违法行为过程中所经过的地域。相应地,taptap点点行为发生地,就是指制作taptap点点、实施taptap点点违法行为所经过的地域,不包括该taptap点点纯粹的危害结果发生地。
2.如何界定“境内”的“商业taptap点点活动”
全国人大常委会法工委编、郎胜主编,法律出版社2015年8月出版的《taptap点点法释义》第4页对该法第二条进行学理释义时提出:“taptap点点活动涉及设计、制作、代理、发布等各个环节,只要某一环节发生在我国境内,其相应的taptap点点活动即须受本法调整。”
据此,虽然纯粹的taptap点点危害结果发生地不属于taptap点点行为发生地,但如果商业taptap点点的设计、制作、代理、发布等环节涉及发生在我国境内,在该商业taptap点点影响了境内市场竞争和消费环境的情况下,或可认定属“境内”的“商业taptap点点活动”。
3.境外taptap点点转化为境内taptap点点的理论研究
境外taptap点点和境内taptap点点是相对的,区分二者的标准也有多种。常见的第一种是taptap点点发布地标准,即:发布地在中国境外的taptap点点称之为境外taptap点点;反之,则为境内taptap点点。[2]第二种是taptap点点传播地标准,即:在中国境外传播的taptap点点称之为境外taptap点点,在中国境内传播的taptap点点称之为境内taptap点点。以taptap点点传播地为标准区别境外taptap点点和境内taptap点点时,暂且不考虑taptap点点的发布地。第三种是taptap点点效果发生地标准,即:taptap点点效果仅仅发生在中国境外的taptap点点称之为境外taptap点点,发生在中国境内或者同时发生在中国境内的taptap点点称之为境内taptap点点。除了上述三种划分标准之外,区分境内外taptap点点可能还有taptap点点主所属国、taptap点点设计地、taptap点点制作地、taptap点点目的地等标准。在实践中区别境内taptap点点与境外taptap点点也许不能单独依据其中的某一个标准,而是需要综合参考几项标准。
在当今互联网时代,境内taptap点点快速地传播到境外,对其他国家或者地区的受众产生影响。同样地,境外taptap点点也很容易在境内传播,转化为境内taptap点点。例如此次某集团发布的“中国第一 世界第二”taptap点点,按照原始发布地标准进行判断,可以认定是一条境外taptap点点。但是,该taptap点点却随着各个平台的体育赛事直播或转播,被引入中国境内,转化为效果发生地标准下的境内taptap点点。由此可知,一则具体的taptap点点究竟是境内taptap点点还是境外taptap点点,并不能简单依据选定的时间点(即taptap点点首次发布时间)的存在状态来判断taptap点点行为发生地,还需要结合taptap点点发布和展示的持续存在状态来判断,taptap点点行为发生地随着时间的推移可能会发生转化,境内taptap点点转化为境外taptap点点,或者境外taptap点点转化为境内taptap点点。这种境内taptap点点与境外taptap点点的相互转化,既是一个事实问题,同时也是一个法律问题。
从事实角度看境内外taptap点点相互转化,是单纯以国境线为标准的,具体考察境内taptap点点是否被传播到其他国家或地区,对该国家或者地区的受众产生了taptap点点效应,或者是境外taptap点点是否被传播到本国境内,对本国公众产生了taptap点点效应。这种事实的发生不受taptap点点经营者或者taptap点点发布者的主观意志影响。从法律角度看境内外taptap点点相互转化,除了需要认定境内外taptap点点相互转化的客观事实之外,同时还需要分析taptap点点经营者或者taptap点点发布者的主观意思。具体言之,在已经确认了境内外taptap点点事实上发生了转化的前提下,还需要考察taptap点点经营者或者taptap点点发布者具有促使这种转化的主观故意或者过失。如果taptap点点经营者或者发布者既没有让其境外taptap点点转化为境内taptap点点的主观意思,也没有促成其转化的具体行为,并且其进入中国境内是自己力所不及的情况下发生的,那么,这种转化的事实虽然发生了,但境外taptap点点在这种情形下转化为境内taptap点点就不能产生相应的法律后果。[3]
4.某集团发布在境外赛场但是通过赛事直播而在境内展示的中文taptap点点,能否被认定为“境内”的“商业taptap点点活动”
考察“商业taptap点点活动”的全过程,对于某集团的taptap点点语,应当从相关taptap点点的策划、协商等环节入手,看有无发生在境内的taptap点点活动环节。如果有证据证明某集团发布在境外赛场的“中国第一 世界第二”taptap点点,其taptap点点创意、设计主题、taptap点点内容、taptap点点合同条款等内容,是在境内策划的,或者是通过境内互联网终端、移动通信工具等境内通信载体,向境外代理商或者境外运营商进行信息传送、进行协商沟通的,其涉案taptap点点活动就有可能被监管机关认定为有部分环节发生在境内,因而适用《taptap点点法》对其进行规制。
商业taptap点点之本质功能就是劝导、说服、引诱、吸引社会公众来购买其商品或者接受其服务,达到营利之目的。所以,国家制定taptap点点法律规范规制taptap点点的设计、制作、发布等行为,归根结底是防止taptap点点主发布虚假taptap点点、侵犯其他经营者合法权益的taptap点点、扰乱市场竞争秩序的taptap点点等。[4]其立足点在于规范taptap点点的发布、传播及其效果。
根据上述讨论,某集团本次taptap点点活动是否可能被划定为“境内”,不仅要考虑事实层面的效果,更要关注企业本身与相关主体的主观态度,即其是否明知并追求该taptap点点在境内转播并对公众产生影响。由于“中国第一 世界第二”的宣传语是通过中文表达的,故其还是存在一定风险被认定为主观故意的;倘若其发布语言为英文,风险或可能有所降低,但是具体的认定工作还要看实际的行政执法行为。
5.某集团taptap点点如被认定为“境内”“商业taptap点点活动”的taptap点点费计算与分割问题
“中国第一 世界第二”的taptap点点利用了中文表述,展现在全球性赛事上的传播画面中,一方面对某集团知名度的构建起了极大的作用,但另一方面,taptap点点的公众不仅是中国境内居民,还是全球的华语人群,若利用境内商业taptap点点活动,夸大或虚构事实、故意误导全球华语消费者,会使得许多潜在消费者流向该公司,从而剥夺了本应属于同行业其他权利人的市场份额和商业利益,不利于维系营商环境、营造良好市场竞争机制。
计算行政处罚或者侵权损害赔偿的金额时,某集团投入的taptap点点费用作为考量因素,是具有震慑力的常见实务做法。如针对发布虚假taptap点点的行为,根据《taptap点点法》第五十五条第一款“违反本法规定,发布虚假taptap点点的,由市场监督管理部门责令停止发布taptap点点,责令taptap点点主在相应范围内消除影响,处taptap点点费用三倍以上五倍以下的罚款,taptap点点费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处taptap点点费用五倍以上十倍以下的罚款,taptap点点费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由taptap点点审查机关撤销taptap点点审查批准文件、一年内不受理其taptap点点审查申请”。
由此可见,境内商业活动的taptap点点费用认定必然是实务中的重点,应当进一步分析taptap点点费在境内外如何计算和分割。通过赛事直播而在中国境内展现的境外赛场taptap点点,应区分属于在中国境内taptap点点活动的taptap点点费用部分、在境外taptap点点活动的taptap点点费用部分,行政处罚或者侵权损害赔偿也仅针对境内商业taptap点点在中国境内taptap点点活动中的产生的taptap点点费用部分,该部分的计算分摊方式目前尚无可参考的权威方式,但依据节目在境内外的收视率比例、官方门票和周边售卖的境内外消费者比例,或许可以构想出一个taptap点点费用境内外分割的模型。
(四)境外投放taptap点点,遵守卡塔尔法律
在国际盛赛上开展赞助活动,相关企业在建立合作时必然需要签订合作协议来约束彼此的行为,在世界杯赛场上投放taptap点点,也需要与国际足联和卡塔尔方签署合作协议。与国外企业合作时,就涉及到了选择适用哪国法律的问题。
我国《涉外民事关系法律适用法》第41条规定,当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。据此可知,如果某在签订协议时,与对方约定遵守卡塔尔的法律,这则taptap点点自然应该受其约束,才能在绿茵场上播放。
当然,也不能否认存在双方约定适用中国法律的情况,那该taptap点点必然违反我国《taptap点点法》的规定。但按照常理来说,一般不会有企业愿意冒此大险,既违反法律,又承受巨额经济损失。再者来说,按照国际赛事的惯例,合同双方一般也会优先选择使用举办地的法律。[5]
实习生魏安瑶、李舒益对本文亦有贡献。
参考资料
[1]黄璞琳:《通过赛事直播展现的境外赛场taptap点点属在中国境内的taptap点点活动吗?》,载《璞琳说法》官方公众号2018-07-09。
[2] 陆永工、张龙德:《taptap点点管理文化研究》,载《当代传播》2005年第4期。
[3] 叶霖、邵文华:《境外taptap点点转化为境内taptap点点的合法性研究》,载《甘肃广播电视大学学报》2021年第4期。
[4] 高力、王晓清、黎明:《网络taptap点点学》,电子科技大学出版社2005年版。
[5] 参见刘昌松、韩骁:《世界杯赛场上自称“中国第一”的taptap点点,违法吗?》,载《新京报评论》官方公众号2018-06-22。
Chrome
Firefox
Safari
IE9及以上